理论派

终焉回廊 第 2 章 死刑及其历史 上篇

声明:该文所有内容,都是基于不成熟的观点构成,请勿将其做为严肃作品。

作为这个系列的作者,我对于死刑的态度是反对废除死刑——支持保留死刑——这也是我一系列谈论死刑问题文章创作的根本心态。但是要在系列文章中谈论死刑,就必须要更加明确一些,要谈谈我实际上需要面对的对死刑的态度,在现实的社会舆论环境下,我认为如果是一个生活在中国的公民或者理论人士,因该是持有两种看上去对立的态度。

因此,我本人实际上对死刑有两种态度:既支持死刑,又支持死刑的废除。

支持死刑很好理解,这是我目前的主要态度,但我同时又支持死刑的废除,这并不是因为我其实本质上是在反对死刑或者说我对死刑的支持不是很彻底,又或者我是什么骑墙者,比如一些大 V,我的这种态度主要是因为死刑作为一个人类社会阶级矛盾的产物,必然会伴随着共产主义社会的到来而主动消亡——我对共产主义社会是持有批判性支持的,所以对这个状况,我认为也会发生。

众所周知,在马克思主义的理论中,共产主义社会是一个绝对的理想主义社会,我们今天的一切奋斗目标的终极最高点,就是要实现全人类的共产主义社会状态,在这个体系中,一个重要的观点就是,包括法在内的一切与阶级、私有制等相关的权力与国家机器都会消亡,那么,可以想见,共产主义社会将是一个没有法的社会,在一个没有法的社会中,将不会有任何司法机构、立法机构,那么死刑本身也就不会存在,这就是一种被动的消亡,这种消亡,我是支持的。

本质上只要我支持并认可共产主义社会在某一天会到来,那么我就必然是支持死刑消亡的,只是消亡和废除,主体不同,消亡是某些东西自行解体、消散;废除则必须要是外力介入,比如政治权力、司法权力、舆论压力等。因此我的反对废除死刑,就是反对人类以自身的政治、司法、舆论力量介入,在共产主义社会到来之前废除死刑。

从现实出发,对死刑的坚持并不是坏事,关键是看我们如何应对舆论,正确的理论研究态度,是我们并不仅仅从民意的角度去支持死刑,因为民意会变,在特殊时期可以作为一个参考,所以我在本系列文章中所阐述的理论将是多角度的对反对死刑理由的分析与批判,而死刑中对民意的参考,比如民意反对废除死刑,这个现象我们需要做多重分析,因为民意在废除死刑的问题中,是在法学、哲学、历史等专业学术性理论之外的非理论性影响因素,且具有极大的价值,在这个基础上,很多人都会强调利用宣传去影响和引导民意,这一点值得日后详谈。

而在前面的一章中,我们谈到了一些国际组织、国际社会与死刑之间的博弈,这一章我们要对死刑的定义、历史发展以及近代以来废除死刑的思潮进行一番了解,并且在本章会详细阐述一些国际组织在死刑方面的斗争资料,寄望本系列文章能给读者带来一些新的视角,由于本章内容将会较长,所以本章将分为三个部分。

人类自己关于死刑的定义

顾名思义,死刑是一种剥夺生命的刑罚,学术界对于死刑的定义有不同的看法(主要是纠结于对死刑的概念定义,而不是性质定义),但是不能例外的是,死刑必是一种对人类生命的剥夺,且是一种不能挽回的刑罚手段。全国人大法工委对死刑的定义是:

死刑又称极刑,是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。

滕炜 等《刑法问答》第 83 页

在实际的司法程序中,死刑必须是要具备一个条件,就是由公众认可的司法机构——通常是一个国家的法院——进行判决与实施,死刑必须是由国家司法机关来实施的,如果是由非国家机关来实施剥夺他人生命的处罚,死刑就不再是死刑,而仅仅只是杀人。

在现代社会中,一个人一旦被判处死刑,就意味着他的生命将从世界上消失,留下的只有一摞摞案件卷宗以及数个因此受牵累的家庭,在刑事裁决中,死刑是最严重或说最严厉的刑罚,因为涉及到人的生命,生命是人类最基本的权利,人类的一切行为都必须依赖于生命的存在,在现代人类常见的理解中,人的生命在被剥夺之后将无法挽回,正因为如此,才有了我们与反对死刑者的种种辩论。

死刑在英语中有大于两个的不同翻译词组,其中有两个最为常见或者说,被广泛运用,第一个是 Death penalty,另一个是 Capital punishment,虽然在用法上两者都可以,但还是有点区别,比如有人说:Capital punishment 这个词通常更强调刑罚的性质和严重性,强调死刑是对严重罪行的最高惩罚。而 Death penalty 这个词更直接,专注于刑罚本身,即对罪犯实施死刑。所以, Death penalty 这个词更多使用在政治以及法律问题上,而 Capital punishment 则被使用在探讨相关人权、伦理问题的场合。

也有人说 Capital pubishment 一词往往用来形容已经被处决的状态,比如某人已经被处以死刑,则用该词,如果是某人将要被处以死刑,则说 Death penalty。但我们对于死刑本身,都应该有一个充分的认识,要认识到死刑是一种刑罚,且是刑罚之中最具有破坏性的刑罚,也是唯一的生命刑——即剥夺一个人生命的刑罚,这种刑罚具有不可逆的特点,一旦执行,人的生命就再也没有机会挽救,这是一种把人从现实中人为并且是合法抹除的一种手段。

强调这种刑罚的严厉性与不可回旋性,所以称其为“极”刑。 在当今社会中,会有一大批人打着人权的名义,要求世界各国政府以及某些政治团体废除、限制、停止审判、终止执行死刑,死刑本身也就成了国际政治环境下大国之间所谓的人权博弈的重要棋子。当今国际上废除死刑的国家越来越多,本质上是因为都对这种“人权”价值观的认同,我们研究死刑并且反对废除死刑的初衷,同样也是为了与这种我们认为与人权无涉的行为进行辩驳、斗争。

当然了,废除死刑的呼声本质上具有很大的漏洞,这也是不得不说的。因为某些组织过分强调死刑的某些所谓不人道,不人权,不合(宪)法,反而使得受死刑者看上去成了受害者,进而造成了人们忽视了这类刑事案件中卑微到尘埃里的真正受害者及其家属们,导致了舆论颠倒,因果错置,对整个社会都是不利的。

人类死刑的早期历史

我不是专门的死刑史及各国刑法史研究者,所以在这方面不会做到很全面,甚至不会很精细,文章很长,但内容不是面面俱到。但我还是要放这个么题目在这里,这是因为死刑的历史发展,事实上就是一个逐渐由多到少,由复杂到简单,由残酷到人道主义的过程,我们在谈论死刑的时候,总是不免要谈到历史上的死刑,甚至是由死刑延伸出来的一个问题——酷刑,所以我们有必要多少了解一些死刑的历史发展脉络。

我们要知道,刑罚的存在是为了处罚违背社会共同道德规则以及法律的人——比如中国《刑法》第一条就开宗明义解释了立法的目的:“为了惩罚犯罪,保护人民” ,在这里惩罚犯罪是目的但也是手段,因为刑罚的最终执行,就是在惩罚犯罪行为,这里的保护人民是根本目的刑法的保护并不是一种事前保护或者事中保护,因此刑法并不具有阻止正在进行的犯罪的作用,而只有处罚已经成为犯罪行为的作用,刑法在这里就只是一种对什么是犯罪的界定,以及对由犯罪造成的损害进行对应处罚的作用,故而条文中所述的这种保护只能是以惩罚已遂犯罪行为为手段的保护,在一定程度上,这种保护更多的指的其实是通过刑罚,对犯罪嫌疑人或者罪犯实施处决、羁押、罚款等手段,来对受害者实时补偿、赔偿

而在人类早期社会,如果存在着食人的部落,那么刑罚的意义就必然不止于对犯罪的处罚,更是一种对欲望满足的狂欢,可以设想一下,在食人部落,所谓的死刑将作为一种仪式性存在的东西,其仪式性远比在公众场合执行死刑的教化性质更广泛——既然食人是一种自然天性或者文明社会早期的一段不可避免的历史阶段,那么杀死要被吃掉的人,完全就是砍瓜切菜一般,只是食人本身也有多重方式,比如以食人为生存手段,也有以食人为一种丧葬手段的,这就导致我们必然整个社会中对食人产生不同的看法,比如以食人为生存手段的部落文明,必然会在现阶段被解读为一种陈规恶习,但是如果是以吃掉老死、病死者的肉来作为一种祭祀仪式或者葬礼仪式,这可能不会那么引人厌恶——如果是从人类学角度来看,后者更可能会被视为一种人类特殊文明而被建议予以保留。

如果从食人的存在价值来看,本质上如果人类有足够的食物,那么食人这种生存手段就会逐渐随着人类文明的发展而慢慢淡出大众视野,但是在以生存为前提的人类早期社会中,既然有食人作为生存的手段存在,那么杀人本身就不是不符合公共道德的,所以即便是杀人,也不一定有刑与自然等多重哲学思辨之说——比如人们会不会争论这种食人文明是否必然是低等文明或者野蛮习俗。所以在人类社会早期,死刑的存在必然有差异性或者说有的文明存在一种可以勉强称为死刑的东西,有的文明却不一定有这种东西,比如在特殊时期会保留一些要被诛杀的人,用以祭祀或者特殊仪式,这些人可能是奴隶,也可能是战争中俘虏的敌方士兵,而平时则可能直接将人处以极刑,但我更认为在这个时期,用现代人标准去衡量的所谓的死刑,其实不一定存在,公开诛杀犯下忌讳或者社会规范的人,只可能有有限的几种目的,其中一是私人及公开报复,二是食人之用,三是祭祀神明

在人类社会早期,比如原始社会中,死刑是不存在的,这不是说一个人在触犯了某些不能触犯的道德规范之后不会受到处罚,而是说这种处罚没有以一种固定的规范由国家权力、族群权力判决和执行,比如一个原始人杀了另一个原始人,可能会出现几种情况,第一是他不会受到处罚,第二是他会受到处罚。

在这个人不受处罚的情况下,死刑就没有意义,在这个人受到处罚的情况下,其处罚形式,可能也会有多种,比如一个人打死了另一个人,那么另一个人同族的家长、兄弟会去报复,以决斗形式将其杀死,要么就是私下将其打死复仇,要么就是在一个族群内,由各族人共同见证,一起把这个人打死……这些处死原始杀人者或者其他可能会被处死的犯罪行为人的手段,很显然不能作为死刑纳入人类的法治历史,或者说,不能作为死刑的形式纳入其中。但是作为人类死刑历史的开端,却又是不能不提的,这是几乎每一部人类死刑史著作必须要讲述的一段历史。

但同时要知道的一个问题是,并不一定杀人会带来死刑,或者以死对付死,比如杀死一个引起公愤的人,人们或许会惩罚他,但也可能会奖励他——因为他除掉了一个公害,在这个前提下,所谓人类早期死刑史,其应当如何书写,就是一个大大的问题,同时,由于现代社会中上古的考古证据很少,还有待研究,所以人类早期的死刑历史,其实是值得商榷的,目前为止,大多数历史教科书中所陈述的人类早期历史资料,大部分都是基于不成熟证据的理论以及零星发现的部分考古证据,这些证据资料是否能串联成线,可能还是有点问题的

所以我们所谓的死刑以及其他刑罚的起源,一开始就是从有文字记录的历史开始,在中国,会是夏代(尽管夏代没有文字,最早记录夏代的文字也在西周时期才有,但理论上普遍认为如此),在欧洲会是古希腊、罗马时期,早不过同时期的夏代,在目前的学术界,不管翻开哪一本刑法教科书,大都是这样。而中国的刑法历史教科书,必将尧舜时期作刑法史的第一篇章目。

人类上古时期的死刑历史

死刑的出现是伴随着国家权力和成文法的规定而出现的,所以需要出现一个国家的组织形式,这个组织形式可以是比较简单的,这是因为人类的国家政权形成历史,总是伴随着从简单到复杂的过程,在中国,最早的传说国家就是夏代(当然有的说有更早的所谓虞朝,不过完全没有任何文字外的依据),所以夏代的刑罚和刑法是最早值得一说的,在西方,作为世界上第一部成文法典的《乌尔纳姆法典》第一部比较完备的成文法典的《汉谟拉比法典》 则往往是作为刑法史上重要的两部法律,如果是要谈西方的死刑历史,这两部法典也是不可避免要谈到的。

成文法或者某些部落公约共同规范以及公共权力等形成之前,因为私人或者公共冲突、矛盾、纠纷等产生的多数一致认同对某人施行剥夺生命的处罚,本质上是同态复仇,我们可以想象一下,任何一种刑罚一旦由大多数人参与实施,就不再是一种刑罚,而是一种公共的复仇——它们这种具有狂欢性质的夺人性命的处决方式并不是依据某种特定的准则,而是基于多数人的喜好(这可以说是一种民意),比如多数人对某种行为感到厌恶,而对某人进行的裁判——人类的生物考古研究中,也发现了一些上古时期的非正常死亡的人类骨骼,其中不乏一些年轻少年少女,所以多数的上古未开化时期的人类处罚手段只能算是复仇——复仇的情节在很大程度上能够满足人们的发泄情绪——在一定程度上来说,这种对情绪发泄的满足,正是大多数人支持死刑的原因之一,然而我并不想把这些行为称作死刑,最根本的原因是这些处罚手段并没有作为依据的法律条文——这意味着,尽管要处死这个人,但是既可以将其折磨死,剥皮、剔骨、吃肉,也可以看上去很文明,直接用尖利的工具比如刀枪将人砍死、刺死,甚至用箭射死,因此这种处死的方式具有巨大的随意性。

在国家权力和成文法出现以后,死刑的性质就产生了一定的变化,首先就是作为法定处置手段的刑罚诞生,这种刑罚的诞生,意味着人类对于犯罪行为有了统一的处置手段,随意性大大减少。其次,虽然在情绪上,通过执法将杀人偿命这个定理固定了下来,但在社会中,同态复仇的状况已经有所削弱,因为有了成文法的规定和约束,执行死刑将不再由受害者或者其家属实施,这里面的公共报复情绪被降低或者剔除,由国家公权力实施的死刑,决定了执行者必须要一视同仁,也就是说在一定程度上由多数人共同决定某人生命的刑罚,变成了由多数人认可或者由国家公权力的法律代为决定某人结局的刑罚,或者其他类似的处罚,变成了由少数人代表多数人实施或者裁断的刑罚。

我们可以这么说,如果一个判决刑案的法官,在面对死刑和生命刑的时候,死刑的裁断选择,往往只有死刑以及非死刑两种,而自由刑、罚金或者社区劳动等刑罚,则往往有更多选择。不过在上古的历史中,我们似乎没有必要对古人的刑法观念做过多的现代性解释。

比如在《汉谟拉比法典》中,虽然有很多条文规定了对某些犯罪行为会以死刑为惩戒手段,如:

倘自由民宣誓揭发自由民之罪,控其杀人,而不能证实,揭人之罪者应处死。

自由民从自由民之子或自由民之奴隶买得或为之保管银或金,或奴隶,或女奴,或牛,或羊,或驴,或不论何物,而无证人及契约者,是为窃贼,应处死。

……

然我们也能见到一些相对理性的处罚,以牙还牙、以眼还眼固然令人感到恐怖,但从这部法典往后的成文法,在不断发展的过程中,复仇思想开始逐渐减弱,而死刑作为最高刑罚依然存在了很久,一直到今天,最重要的是,成文法成文之后,不管何种刑罚,都必须要有依据,否则人类的文明就成了一种倒退的东西了。

死刑的历史是很漫长的,不过还没有人类的同类相残历史长,无论从理论还是现实来看,肯定是先有的杀人以及相关的违反规则的行为,后有的死刑和对应的处罚,对于一般的法律而言,通常都是先有于法律创制之前的违反人类社会共同道德、社会行为准则的引人厌恶的行为,而后才有了法律和新规则的制定——这也是常见的法律修订的原因,社会进步往往会促使很多新的社会现象出现,一些社会现象往往会引起民众的厌恶,时间一长,就有了将其规范化的必要。

这个问题我们是不难理解的,因为刑罚本身就是在有犯罪之后才出现的,然而犯罪问题的界定是依据什么来的如果简单地以某种行为而不是人类文明发展到一定程度之后产生的维护社会共同道德的意志来判断,那么就很容易将原始社会中部落冲突也认定为犯罪行为,同样我们也能将鸟吃虫看作是谋杀——如果人类不是人,而是一条虫的话。

所以,以此判断,死刑的历史开端,就是人类文明中法律出现的那一个时间段,并且还得是成文法,因为成文法是由一种国家权力机关颁布的,要整个社会接受的,非成文法的传播却是可能只在某些地区有效,并且可能会随着部落领袖的喜好而变换,本质上来说,最初的社会道德规范所构成的对违规行为的处罚,都是一种私权的干预,在这个规范所构成的社会群体中存在着一定的影响力,但在其他地区一点作用都没有,故而死刑的历史,就是一部人类法治文明的发展史,在这个过程中,我们会发现的一点,就是本质上来说,整个人类文明必然要以整个来看,而不能以部分来看,因为人类文明的发展,不可能是一整块地都大步前进,必然是有的走了一大步,有的走了一小步,联合拼凑为一大块。

从不管哪个时代来说,接受死刑判决也好还是在没有成文法之前大众裁决要求将某些破坏群体道德的人处死也好,被裁定要死的人从内心来说肯定是反对死刑的,所以从死刑诞生开始就必然伴随着反对的声音,但是形成思想史意义上的反对死刑的声音,还得是启蒙运动中,一部分启蒙思想家的呼吁。

中国死刑史与其龃龉

中国死刑是当今世界最引人注意的,因为中国不但每年判决死刑的人数很多,被认为不透明的所谓裁决也很多,因此每每谈到死刑,国际组织们总是会将中国视为一个极其危险的例子,但我们要知道,自古以来的中国刑罚原则中,对死刑也不是一以贯之的,甚至在中国历史上的某些阶段,还有过整体废除死刑的历史(比如唐代),当然这些历史时期对整个死刑的发展是没有多大的影响的,反而对死刑的执行种类的增加产生了不良的效果。

早在上古时期,人类就存在着所谓的杀人越货以及其他“犯罪”行为,这种行为每个时代都有,只是在早期,人类并没有将这种行为纳入司法体系,这主要是因为上古时代,完全没有建立起规范的司法体系,不管是所谓的奴隶制也好,封建制也好。

在所谓奴隶社会的分歧中,人们之所以并不一定承认马克思的所谓奴隶社会分期理论甚至直接提出中国不存在奴隶制时期的理论,是因为在这个被定义为奴隶制的时期,往往是没有记录的未发明文字时期,中国的历史文献中对于奴隶的书写基本上是很零散的,不成体系,无法将这些线索联结在一起,使得人们对整个社会的性质做出“奴隶社会”的政治定性,以及对所谓的奴隶制社会的整体状况是如何的,根本没有办法做完全的考察,所以在中国古代,死刑起源的问题往往是最有争论的一个话题

为了避免这一状况的发生,我这里只按照我自己的理解去看待这段历史,当然全是都是我的看法。

我虽然认可西方社会中存在着奴隶制历史,但并不认可这个理论可以平行照搬在中国历史中,这是因为在类似《汉谟拉比法典》中,能够找到自由民、奴隶这样的文字,在中国所有文献中,虽然有奴字,确很少出现直接描写奴隶以及对应的普通人的文字,关于中国上古时代的奴隶问题,大多数研究者都只是凭着理论认知来进行揣测,而没有出现实际上可以证明存在奴隶的不可质疑的证据——有的人拿上古其实殉葬的问题,来指称这些人是奴隶,这当然有一定合理性,但实际上一个国家、社会存在一部分奴隶,也不能说这个时期的整个社会就是一个奴隶制的社会——这是历史上一个必须要认清的问题,否则我们会陷于一种无法客观认知的状态。

从考古和现实来看,记录夏朝最早的文字,基本上也都在西周中后期,甚至有些最早的也不会早于春秋、战国,不管是《竹书纪年》,还是《尚书》,中国古代在周秦汉时期,还没有所谓的考据学,历史的记载虽然有很多,但是人们似乎并不重视记录的真实性,伪书、托名的作品很多,所以这时候的书往往有一些比较难以言说的特色——不注重整体记录,而仅仅只是零散记录,事实上这个时代的记录,很多书虽然是史书,但是他们所摘录或者说引用的例子,大多都是为了佐证自己的论点所用,所以你能看到一些研究上古时期的作品,往往会从周、秦、汉甚至唐代这段跨度很大的社会中人们所出版的书籍中去找资料——有些论文,要研究上古时期某个事情,比如说大辟是什么意思,可能要从汉书、隋书这些中古、近古时期的历史书籍中去找扩充,进而去论证上古时期的问题。

一段先秦时期的某些作品中说,三皇五帝时,某种制度存在,在秦汉时期的作品中一定会补充说,这种制度的部分内容,比如这种制度的形式,而到了唐宋甚至更加以后的作品中,则会出现越来越丰富的内容,比如说这个制度的名称、源流、具体组织形式、发展、不同的名称等等。

尤其是大家还应该明白一个历史,就是秦始皇的焚书坑儒秦始皇有没有坑儒,这个问题似乎没什么大的研究价值——至少在这篇文章里问题就在于有没有焚书焚了多少,据说秦始皇焚烧了其他一些国家的史书1,当然这只是论断,如果我们认真思考一下,就会发现一个问题,焚书坑儒之后,就是汉代的时候,这个时候恰好是中国历史上,各种所谓伪书尤其是伪造史书和历史类作品开始出现的时代,很多流传了千百年的经典比如《尚书》都是那时候开始伪造的,著名的作假人士刘歆就是这个时代的人物(这个问题尚有公断,但是汉代时期官方组织过专门的修正经书的活动,在这个活动中,一些托名、伪造的资料难免混入其中,刘歆也许没有参与创造伪书,也难免会受其连累),这就不难让人联想到,汉代以前的古籍,如果不是有《竹书纪年》这样的书出现,我们似乎很难发现经过美化的先秦历史,如果不是帛书《老子》的出现,我们似乎也不能发现现代人所知之的道德经,原来在汉代和之前还有不一样的版本……很多人可能会人为这是一种偶然,但如果这背后反映的是汉代这段时期对中国古典文献大量的有意或者无意伪造的话,那么今天我们见到的儒学,就与汉代以前的儒学完全是两种东西,我们今天所见到的中国文化,自然也就与汉代以前的中国文化完全是两种东西

一个简单的例子,就是李白的《静夜思》2,今天我们所读到的静夜思名句“床前明月光,疑是地上霜”这一句,经过人们的研究发现,本来不是这一句,而是“床前看月光,疑是地上霜”,这一个明、一个看字,就说明了在其流传过程中的有意无意的讹误,更何况实际上静夜思的版本达到了几十个,所以现在人们所读到的静夜思,就采用了一种极端通用的版本,问题是尽管这也是一种文本,却失去了其本来的意义,牵涉到一些历史尤其是重大历史问题的文本资料,一旦错漏几个字,其意思就可能完全翻转——这在传播和抄录的过程中出现,不足为奇。

因此,如果我们研究上古历史的资料中大量引用这样的历史资料,当然他们很容易就能给自己的论点找到各种佐证出处,因为不断流传的资料肯定是越来越丰富的,比如在《尚书》中,有一部《虞书》,《虞书·舜典》中说“象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑。”,到了汉代出现了一本《尚书大传》,是专门为尚书做的解释,书中称:唐虞象刑而民不敢犯,苗民用刑而民兴相渐。唐虞之象刑,上刑赭衣不纯,中刑杂屦,下刑墨𢄐,以居州里,而民耻之。

《尚书》出现在春秋时期,汉代的《尚书大传》距离春秋时期最少也要二百多年,这二百多年见,就出现了这么一个解释,我也不明白为什么《尚书》不把话说白,非得要数百年后的儒士们添加笔墨,由他们去解释。如果不用现代考据的眼光去看待这现象,当然很容易相信这些内容都不过是在基础内容上补充一些内容,但是实际情况如何,谁知道呢,毕竟内容随时都可以添加。

我们也可以认为,在春秋战国时期尚书中没写的内容,在尚书大传中写了的,可能是存在的,但是既然秦始皇焚书了,外加上春秋战国,国家之间混战多年,这些内容经过树个国家、朝代的流传,即便是以文字形式流传下来的,如何能保存如此丰富,如果是以传说的形式流传的,那么在不同地方的流传内容必然有差异,这些后代的书籍,却往往只有一种解释,也不会指出这些说法来源于何处,因此往往是言不可信。

当然了至于这种丰富程度到底是怎么丰富的,比如道听途说民间故事等,这些资料一般不说,于是我们就能看到,即便是时代到了清代,只要这时候有本书记录了上古史之中前人所著作品中未曾记录的一段内容,或者说哪怕是清末一个学者写本书为《尚书》做个注释,这本书的内容就会成为现代学者研究中一个重要的参考,不管是多么晚近的解释,也会被人拿来作为考证上古历史的资料,死刑历史的研究中,关于上古部分就是这样的

建立在包括《尚书》在内的很多距离夏代灭亡四五百年甚至更加久远之后的无头文献基础之上的中国上古史的认识,使我们得出一种结论——在中国历史早期的夏朝建立以后,似乎刑罚就开始出现了,根据沈家本的考察,在夏朝以前,似乎没有刑罚以及刑法的,但这些考证显然不太十分理想,任何考据本身只是在考据文献本身,而不是在剥开历史的真相。在现代法律的细分出现以前,不管是中国还是非中国的法的种类都很单一且囊括了所有的社会生活,此时的法是否应该笼统称为刑法,或者说此时是民众没有出现利益纠纷、私有财产等意识,以至于没有出现刑法之外的民法之类的其他种类的法,似乎还有待商榷,但是在上古时期的刑法,大多是聚合了多种法律的,这也是刑法最早出现的原因——因为一切的利益冲突只要交付部落公决或者国家机关裁断,都会涉及到处罚,只要有处罚,就有刑,管是什么典刑、五刑、官刑、教刑、赎刑,那么刑法,比如《汉谟拉比法典》在内的早期刑法不仅仅是刑法,也是民法、商法、行政法,而像夏商周三个先秦朝代,由于历史太过悠久,很多文献资料无法留存,我们只能从后代的许多资料中寻找到一些无法证伪的资料。

《禹刑》及其争议

我们用传统的看法加上现代的考据来看看上古时代的刑罚,众所周知,夏代是没有文字的(或者说没有传统意义上人们所认为的文字),或者更加精确一点说,是没有成系统的文字的,因为在部分文献中,夏代末期有一种以图记录的所谓法,但其真实性不可详察,在考古方面也可以说是没有发现夏代的文字,因此关于夏代的历史记载都有很大的不靠谱性。即便是夏朝之后的商朝(或者更多学术专家愿意称为殷代),在发现的甲骨文数据中,也暂时没有发现关于夏朝的记录——毕竟是记录自己的事为主,所以现在大多数关于夏代的记录,最早也得追溯到《竹书纪年》或者《尚书》以及其他一些同时期的作品,这两部书,其中还有一些矛盾的地方,问题是这两部书距离夏代相隔甚远,所以可信度不高,但我们还是需要参考这些资料——因为难保这里面有些口耳相传的记载,即便几经传错,也具有一定的价值。

而要谈夏朝的刑罚,就不得不谈《禹刑》,谈到商朝的刑罚,就要说《汤刑》(《左传》中,叔向说:夏有乱政而作《禹刑》,商有乱政而作《汤刑》,周有乱政而作《九刑》),但是所有的文献记录都没有明确这三个朝代的刑法相关条文的记载,即便有也得是数百年乃至千年之后某些史家、法家的或者比如像孔子、孟子这样具有影响力的人写了某本书之后,在这些书里面找到的部分文字,但是这种文字一是没有可信的出处,二是时代久远,后世发现的这些哪怕是较早的先秦时代书籍也有很多伪造的,比如今文尚书和古文尚书。

而《禹刑》更是中国最早的一部法律(这只是从《左传》相关记录中的叔向对子产的说辞中得到的结论),根据后世的相关介绍,我们能看到如此描述:“夏刑三千,墨劓俱千”;“夏刑,大辟二百,膑辟三百,宫辟五百,劓、墨各千。”;“夏后氏正刑有五,科条三千。”……这些关于夏刑的记录,基本上都是战国后期的作品,甚至还有汉代、隋代的所谓信史作品,以及一些经学家的注解。

这些书籍的作者们,是如何推导出夏商君主或者统治集团必然制定了这些刑法或者法律呢?恐怕也多半是看他们的本时代君主在建立王朝之后就设定法律这一点,就推导数百年前的最早的君王也一定是如此——为此让很多现代人信以为真,按理来说,或者说按照中国考古发现的资料来算,在夏代及其早期社会中,还没有出现青铜器、铁器的大量使用,如尚书所言,“金作赎刑”,可想而知只有几种情况,要么就是王公贵族之间用金属器物或者金属货币流通,要么就是用皇家口吻来将金字代替普通货币来作赎买之刑,但尚书为什么不说明白些呢,比如说“贝作赎刑”呢,毕竟“赎”字,也是贝字旁的吧,在上古时期,普通人交易买卖用贝类货币本是常见,如果考古发现有其他货币,那也应当以其他货币名来代替,尚书里面这些论述看上去很合理,用金字,但总归引起人们怀疑,专家学者们却大言炎炎。

比如在很多文章中我们能见到一些如下论述:“春秋、战国时期的思想家对远古社会的追述3毫无疑问,掺入了文明社会乃至春秋战国时期若干后起的素材,但大体上说还是揭发出了不少真实的历史实际。”(苏州大学硕士学位论文《夏商西周刑罚研究》,作者:贾怡萍)——为什么如此断言,如此言之凿凿?

这种为了维护某种文明现象而不去质疑并认真考究的思想,严重渗透在中国史前历史文化研究者的脑海中,在没有考古证据出土之前,人们为了要给自己的文明增加长度,寻找合理性,就用了某种所谓的以己时代推导古代的社会的思想,硬是把成文法的年代往前推了数百年甚至更久。如果按照这些理论,来推断上古时期的刑法,似乎就能得出结论,夏代初年到夏代结束,约束人民的刑罚,最少有三千条,要知道今天的《刑法》最多加上附则也只有四百五十二条,而这三千多条刑罚中,光是死刑(大辟)就有二百多条。

《左传·昭公六年》原文说:“夏有乱政而作《禹刑》,商有乱政而作《汤刑》,周有乱政而作《九刑》,三辟之兴,皆叔世也。”又说,“昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也。”,这两个放在一起,显然带有一点矛盾,不过却又似乎不矛盾,说夏商周出现刑法,都是因为社会衰败,政治混乱,为了稳固政治,安定民心,所以创制了《禹刑》、《汤刑》、《九刑》——在现代马克思主义政治、哲学、历史思想的影响下,人们也许会认为,所谓的乱政指的一定是奴隶对奴隶主的反抗,比如起义、暴乱,又或者是被统治者对统治阶级的反抗4

但是先前那些国王、君主或者说统治者没有主动制定刑法,是因为惧怕人民之前互相争斗,对这些文字,有人总结说《禹刑》及其他刑法,本质上是为了纪念这些朝代的开国者,比如夏禹,商汤而以其命名的刑法,并不是某个具体的刑法,而是该朝代所有刑法的总集成。

这些人在指出“惧民之有争心”的时候,是如何得出这个结论,得知这些上古先王就是这么想的呢?可以想象到这些文献所记录的内容,不过是当时的人们自己想让自己的理论成为不可辩驳的理论而乱引先王的说辞,这样,既能使自己更有权威性,也能在礼法上压制反对者。

虽然现在很多资料都会告诉我们这个《禹刑》和《汤刑》已经遗失5,但还是要把他们放到刑罚史中去,为此特地引用《左传》、《尚书》等后人作品,尽管这其中有很多作品被证明是后人伪作——但是要问他们具体是怎么实施的,基本上都是有争论的,因为纵然是秦汉时期留下一些补充性的资料,却也有矛盾和冲突的地方,比如在秦始皇统一文字以前,各国都有各种书写方式,不同的书写方式,导致了文字在某个描述上会有不同,这样就会造成一个麻烦,就是两个字虽然相似,但可能完全是相反的意思,那么如何能确定,你秦国统一文字之后,死刑的死字,就一定是韩国、赵国等国所使用的死字呢,因此常见到在一些推究古籍的工作中会有注释,说某某人作品写作“死”字的字,在另一个作品中写作“活”,在秦始皇统一文字之前的不同国家的文字,如果不同国家都留下史料(毕竟鲁国史料叫做春秋,楚国有叫梼杌的),那么必然是那种接近秦朝时期统一文字之后的文字书写的史料,才有可能得到广为流传,那么不同封建国家之间,对于上古传说留下来的资料肯定也会因为语言的不同而产生不同,因此秦汉以前的资料,即便真的可信,也只能算是可信百分之十左右。

这些刑法,虽然有后世的一些所谓追述,但是正因为没有文字的流传,导致后世马克思主义史学家们,找不到更多理由合理合法地站在道德制高点去批判尧舜禹商汤这些人物,所以他们气愤地指出,《左传》中所谓乱政,就是被统治者反抗统治阶级6

远古刑法史的问题很多最需要面对的问题之一是所谓的那么多法律条文记录在什么地方?按照商朝的甲骨文记录文字的做法(商代的鼎或者其他青铜器很多都是礼器,所以刻文字都是记录国家大事,比如打仗——甲骨文通常用来占卜,金文则通常记录一些本国的战争或者诸侯的征伐),就算夏朝的所谓禹刑记录在甲骨上,记录上数千条法律条文,要多少片甲骨?何况既然说到了夏朝算是一个完整的国家,那么必然要发行法律,这种法律,关系人的生命,显然不可能只是自己制定了玩玩,为了要稳定国家的统治,最起码让大家都知道有这些法律条文吧,而又要如何确保全夏朝人民都是识字的,或即便多数人不识字,最起码各个邦国、族群部落的首领,执法者识字呢?而这法律就算不是每家每户都要发一部,夏朝的每个国家都发一部好了,算上各种少数民族,按照周人的记录,他们的国家有上千上万,上千上万套法律资料,要到哪里去找到那么多动物骨骼?——毕竟在传说中,中国的古人不正是因为动物稀少,不够食用,才开始发展农业的吗?

如果这些法律仅仅只是少数人知道,那就是对这少数人有利的法律,人民不知道这些刑罚,并且也不知道在生活中做什么事会触及到刑罚,那就很容易造成错误判决,如果像夏朝这样所谓的建立了国家的朝代,基层官员都不知道刑法的具体内容,如何进行判案呢——在这个社会中,人们不管做什么事都可能会触犯法律,在这种情况下,刑案、狱颂应该是非常多的,那么在考古活动中,应当发现很多与之相关的东西,可实际上呢?并没有!而且,一个刑罚如此混乱的国家或者说朝代,是否值当后世儒家如此宣传、崇拜?

有人就指出,《禹刑》不是成文法,所以没有留下文字,理论上也说的过去,不过既然没有成文,那总得有个刑法的纪事官吧,他怎么能把那么多,即便没有所谓的三千条,也得有数百条的内容都一字不漏记颂下来?而这么多条文,要一字不误地背出来,恐怕也很困难吧,何况在断案时随心所欲调出来用,既然如此,既没有成文,又很多的法律,人们不一定能记得住的,作为统治者不是想怎么说都可以么

有人说中国历史是信史,但是对中国古代的信史研究也顶多到春秋战国,春秋以前的历史呢,都是春秋记录的,夏商时期的具体历史,除了甲骨文、钟鼎文、金文之外,几乎再也没有资料,尤其是夏朝,即便是考古文物,也顶多只有玉器以及一些不带文字的青铜器,还有一些破落的建筑,在我们的考古学如此发达的年代,关于夏代的文物,顶多是发现了同时期的不同地域早期文明,而这些文明中,没有一个看上去和夏有什么联系,但是我们的历史学家都在各种历史作品中,将夏商周时代称为奴隶制时代,既然这个时代的历史文件很少,甚至几乎没有,中国的历史学家们是凭什么认为这个时段就是奴隶制呢7

同理,该如何说这个时代就有一部刑法或者有一个延续已久的法律,其主要的刑罚内容是:“昏、墨、贼,杀”,《左传·昭公十四年》说:“《夏书》曰:‘昏、墨、贼,杀。’皋陶之刑也。请从之。”,但翻看《尚书·夏书》中数篇文章,并没有看到《左传》所言的这句话,不知是何原因。就当其是真的话,我们当然可以依照后代的法律或者刑罚推断出古代有对类似犯罪的刑罚的同等刑罚,但是我们要说具体刑罚的裁断依据,比如要判一个人“昏”刑,他是为什么会被判这个刑罚?我们发现后代的史书都是这样的,只记录夏朝的刑罚而闭口不谈要如何才会被判处刑罚,可笑的是,越是往后越是言之凿凿说夏朝刑法有几条,比如什么三千条,既然如此,想必是这些遗失的文件这些后代比前代能看到更多?

可夏人最起码还没有证据表明他们发明了文字,他们的刑法有多少条,你是如何得知的呢?所以说中国上古时期的关于死刑的资料,我们完全只能依靠猜测。并且我们知道,所谓《尚书》,后代中有很多学者考证它本身就是一个伪作,因此才有古文《尚书》和今文《尚书》之说,在康有为的《新学伪经考》中,对一些古籍的真实性做了考据,我们可以思考一下,在孔子删改一些经典古籍等一系列作品之后,又有伪作一事,这些著作的真实性,尚且需要认真揣度,何况是其描述的数百年前没有其他旁证的资料?

关于上古时期的死刑

夏商包括周代的前期,其法律如何应该说只能依靠猜测,但是同时代中国各地都有一些考古产物,比如时人的古墓,在一些大规模的上古时期墓葬中出现过很多殉葬的现象,这种现象在中国一直到明朝中后期才彻底消失。

上古时期的具体刑罚及处刑手段现在完全无可考据只能凭空猜测——当然不是完全凭空,那些类似尚书的古籍,多少可以找到一些当时人的看法,但是在尚未制定刑法的时候,人们对于违反某些社会共通价值观、道德标准的同类的处罚一定是大众裁决或者请求神判——比如商代,或许用占卜来判决,只要是大众裁决或者被神判死刑,其手段就不会和平、温和,比如将某人捆绑在一个石头柱子、树干上,然后将其乱箭射死,又或者形如当今某些极端宗教国家以石头把某人砸死,甚至为了敬献神祇将某些人进行生祭,这些内容在基督教和伊斯兰教中都能找到端倪,后世传说商代有炮烙之刑,假设这些刑罚都是真的,那么上古时代对于法律,或者某些不成文的私法、皇家王法的执行,看来是很严厉的,死刑就更不必说了。

事实上我们可以依据现代尚存的原始社会的民众生活习俗来进行参考研究,我们应当不难发现,食人、祭祀、殉葬、因病集体屠杀等等,都是存在于死刑之外的早期人类社会中比较血腥的风俗,在现代社会,都是不可能存在的。

殉葬,有人说是恶习,我这里将其另类延伸为一种特殊的死刑,这种死刑是一直存在的,因为能有殉葬,本身说明了一个人的社会身份和政治地位,这也许正好说明了古代刑法的私人性质,即在上古时期,即便真的有禹刑,其所要保护的东西,也一定不是大众的利益,而是私人或者少数人的利益,所以在各种资料中记载的哪些所谓的三千、三百等刑罚数量,将会成为一种极端的对王权也就是皇家私权保护——但是一切都是依据我们出于政治性目的的猜测,实际情况如何,终究不可知,毕竟也不能说就完全没可能普通人死了,比如某些家族中的男性死了,他的妻妾或者女儿会被拉去陪葬,这些人虽然有些权势,也终归是普罗大众的一员,然而在普通人之中,谁能说没有阶级分层存在呢?

人们在后世描绘这些朝代订立刑法的时候,说“三辟之兴,皆叔世也”,一般来说“叔世”可以理解为“衰世”,也就是所谓礼崩乐坏的时代,因为古人似乎也把“伯仲叔季”这排辈的方法用来形容世事,联想到之前《左传》说的:“夏有乱政而作《禹刑》,商有乱政而作《汤刑》,周有乱政而作《九刑》”,我们似乎可以这么说,夏商周在最初立国的时候,都是没有刑法甚至刑罚的,一定是在国家遭遇衰败的时候,人们才制定出了该时期的刑法——不过此说显然是不能成立的,即便刑法的制定是相对较晚的,但是刑罚不可能没有,这样就是说在上古时期两三个朝代的早期,人们对于刑罚的裁判应该是很随意的,又联想到此时没有文字或者没有成文法,那就似乎得出一个结论,即不管是《禹刑》、《汤刑》、《九刑》,都只是对那个时代的一种想象,实际上真正有历史意义的刑法,是中国历史上第一部成文法,而那之前的法,更多的是一种防民的刑罚,为的是“惧民之有争心”

也就是说统治者,比如夏商王室因为害怕老百姓闹事,所以通过各种刑罚对百姓施加恐吓——哪怕是为有人犯罪了,比如杀人了,要惩罚他,也是为了维护统治阶级的利益,所以即便创造了刑法,也多半流传于口耳相授。到了周代中后期子产在铸造刑书的时候,就受到过批评,人们似乎都认为刑法应该是世事衰败的时候才该做的,但此时周代或者说子产所在郑国,并没有要倾颓的迹象,于是我们可以这么理解,在古人的心中,刑法的本身就是用来约束、惩治社会中的不法之徒的,这些人在社会动荡的时候最容易出现,所以制定“刑书”也就要在这个时候制定。——这是儒家的见解。

那么所谓的夏、商等朝代只有五刑的说法,显然就不对了,我们要看其中的“杀”字,光是这一个字,就能衍生出很多额外的手段来执行。因为自古以来,不管是从传说中的夏还是到清朝,一直都有所谓的五刑之说,比如夏代所谓“墨、劓、宫、刖、杀”,到唐代延续到清代的“笞、杖、徒、流、死”,但实际在执行中,行刑的方式是千变万化的,比如车裂、寸磔等。而杀,似乎是千百年来唯一不变的一种刑罚。

可以说,在这段没有具体的史事论证的时候,我们只有把目光放到后代的相关记录和推演中,但是如果没有诸如商代甲骨以及青铜礼器的出土,我们在未来数百年都难以说清像夏商两代的死刑将会是什么样的,所以本文的这一部分将会是一种不具有特别大价值的参考,我们只能说古代的死刑种类相对要更多一些,因为从人类的司法发展史来说,刑罚只会越来越少,越来越简单。

有人说夏代创立了肉刑,那么到今天肉刑已经因为不人道的原因被取消,古代尤其是宗教,比如佛教、道教传播以后,人们对于刑罚手段已经因为宗教教义的牵涉而减少了种类,所以哪怕是古代,其流变也从“墨、宫”等变成了“笞、杖、徒、流”,而没有了字面意义上的挖心刺骨。

要知道虽然在商代出现了目前最早的文字——甲骨文,但是一直到西周时期才有了部分成体系的文字的应用,以至于很多西周、东周时期的历史文献都记录在当时的鼎彝等青铜器物之上,加上当时社会作为礼器的青铜器一般很少有平民使用,所以即便在夏朝之后,都有《汤刑》、《九刑》,他们也没办法留存下来,因此针对这部分研究,大多数都是依据后世的一些猜测性的论断,包括由孔子编订的某些儒家经典,虽然这部分书籍资料流传至今,具有一定价值,可不能排除包括孔子在内的某些人会故意去创造某些符合儒家理论的资料

所以针对先秦时期的死刑研究,我们很难知道具体的状况——任何人附会去把尚书、左传这些资料拿来做肯定性的研究依据,都不能作为严肃的学术理论,不过从当时记录者的角度来说,还是多少能从某些后世制度中研究出来一些遗迹,因为中国历代的政治都有延续性。所以如果有人说古代的刑罚很残酷,并且肉刑很多,我们一方面无法辩驳,另一方面也不能直接接受,只能认为当时可能会是这样。

《法经》简谈

中国古代可以说是现在能见到的比较早的一部成文的法典,大概是法家代表人物李悝所作《法经》,不过和之前的很多内容一样,《法经》的诞生也是从后世的资料中看到的内容,根据一些书籍记载,最早记录《法经》的,是《晋书·刑法志》中,所记载的三国时期《魏律》中所言:“旧律因秦《法经》,就增三篇,而《具律》不移,因在第六。”8

虽然历朝历代对法经有很多说法,但是这本书同样具有一个特点,就是不知道真假,有很大的争议认为这部书不存在,不过后世有些研究专家比如原华东政法大学法律文明史研究院教授、博士生导师、校长,现任华东政法大学学术委员会主任的何勤华提出了极其不负责任的理论,说:“对于流传下来的文献史料,只要没有明确的证据证明其是伪造的,一般都应认可其真实性,对《法经》亦应如此。”

这句话之所以不负责任,是因为,按照这些人的说法,必须要默认所有流传下来的资料都是真的,但是这必须要建立在学术界承认的一点,就是要提出明确的证据证明其伪造,不过什么是明确的证据?事实上我们对上古文献部分存在伪造的推论,都只是推论,正因为是推论,人们才能去质疑和反驳。在实际的情况下,谁都不可能去穿越古代去拍摄古人的历史进程,所以任何人都不可能按照何先生或者说教授的标准提出对这些文献有任何质疑价值的所谓明确的证据。

我们可以这么想,有人怀疑,就一定有人卫道,卫道士的道理,也是道理,卫道士的道理和怀疑论者的道理放在一起比较,终究会负负得正,两厢抵消,这两个谁也不能说服谁,那么在质疑者这里,他们的理论,哪怕再有道理,也就没有道理了,最起码他们的质疑会被认为不是明确的证据,这样,这群文化自大主义者,自然就有了足够的理由,来堵住质疑者的嘴了。

所以我说何教授的这种论断上古文献真伪的法子,显然是足够荒谬且极其不负责任的,根本不能作为理由来为这些文献做真伪的评判标准。这里单独要提一提《法经》,是因为《法经》至少在文献中被认为是秦律以及后世一些法律的蓝本,这不可靠,不过秦代的法律思想至少是沿袭其前期一些国家的。

秦汉及以后的死刑

我们研究古代死刑,大多数人肯定不会研究死刑的意义和价值,而是把重点放在死刑的执行手段以及由死刑以及古代社会不同阶段的社会思潮所引发的关于死刑制度的变迁,比如我们研究汉代的死刑制度,那么我们就会去研究汉代死刑的执行手段,也会研究死刑和古代宗教思想的关系,比如死刑和黄老之学,比如佛教禁止杀生。我们就会研究某些朝代国家领导人因为信奉佛教而颁布的“禁屠、禁宰”的相关政令,在这个时期,全国都不会执行死刑或者很少执行死刑,否则反而会受到死刑之累。

所以我们知道,比如唐代,在该社会中,有些时代出现了一年杀的人才几十个,有些时候甚至出现了废除死刑的状态。再比如明朝,因为皇帝们对宗教的执念,认为所谓的上天有好生之德,所以有的时候一年中有三分之一左右都是禁屠、断宰甚至直接停刑,国家不能行刑,而我们看到古代还有一种所谓的“秋后处决”,这是把某些犯罪没有到当时即杀不可的状态的,延后到秋后进行处决,但一般在处决前都会重新再审一遍,如果确实有非杀不可者再进行处决。

而关于秦汉以后的死刑,我认为以历史的时间线来一一叙述多少有些冗长,如果要想了解这部分资料,完全可以从其他专门的著作去了解,所以我们在这一段文字中,主要谈谈以下几个点,且只是少数简要陈述。

秦汉死刑制度的演变

理论上来说,任何制度的演变都会随着时代的变化而变得更具有人性、人道以及更加简便,在死刑方面也是,一方面是自古以来的所谓的肉刑的变化,也就是从远古时期以“同态复仇”为报复模式的刑罚改变为简单的刑罚,比如打屁股、流放和死刑,而不再是什么断手断脚之流,另一方面是在判决和执行死刑方面越来越需要严格的手续来进行审核、复核乃至最高领导的批准,所以从发展的眼光看,死刑必然会越来越具有慎重的特点。

但是要知道,国家刑法和私人刑罚的处置并不是类同的,虽然私人杀人是不对的,并且违反国家法律,但是某些贵胄依然有私自杀人的权力,因为在当时显然是没有人或者鲜有人有足够的权力去监管有大权力的人。这在今天还是一个问题,所以今天的死刑才会受到很多人的诟病,古人有所谓刑不上大夫,那是当时人们的想法,站在今天的角度,当然不能不反对。

根据部分学者(比如日本京都大学教授富谷至)的研究,我们可以得知,在秦汉以后,或者说自唐代以后中国的死刑种类——官方文献的规定,一般只有三种,分别是腰斩、斩首、绞首,这说明在中国古代,最起码官方的死刑执行方式没有如很多人想象的上古时代一样那么残酷。

在其他时代,比如汉代,根据程树德先生的《九朝律考》、沈家本先生的《历代刑法考》记录,其死刑种类大致有:枭首、腰斩、弃市、磔。

所谓的枭首就是砍头(只是这种砍头,有一部分可以理解为将人杀死后再砍下头颅),弃市,大概就是公开砍头,腰斩就是字面意思,把人从腰部一切为二,这估计是相对残酷的死刑方式,因为腰斩并不一定会直接致人死亡,受刑者也许会在受刑之后保持一段时间的清醒,他们的死亡往往是因为痛苦而死。

其中磔,我们在一些电视剧中也看到过,比如《纪晓岚》中层出现过,又叫做寸磔,但是汉代的磔,又与后期有所不同,在一些学者眼里,所谓的磔,就是车裂,或者包括车裂。车裂应该是将人杀死后再分尸的刑罚。

在秦代,死刑除了上述四中之外,还有一些几乎只有在该朝代才有的刑罚,比如“囊扑”、“定杀”、“戮”、“坑”、“赐死”等。汉代的很多制度都是参照秦代或者直接沿用的,在秦朝就有磔刑,我们都知道商鞅最后的遭遇,本质上也是一种磔刑。弃市在秦汉时期可以认为是对斩首的一种别称,但是到了魏晋时期,弃市的行刑方式基本上被换成了绞刑。

在秦代,尤其是战国以来的秦国,只要是读过初中、小学的人,多少都会知道商鞅,据说,商鞅就是在《法经》的基础上,在秦国大力推行法治的,比如他改法为律,定出了秦律(可惜的是这本东西同样失传了,只能依靠后世断断续续的考古资料一点点拼凑),只是最后商鞅也吃了他自己改订律法的一点亏。

秦汉时期的律法条文,实际上有,但是很零散,主要依托于一些考古资料,比如秦代时期的律法,有云梦秦简,内种有一些刑罚,比如死刑,有弃市、磔;肉刑,有刖、宫、劓、黥等;徒刑、迁刑、笞刑等,在这些秦简中,有很多关于刑律的内容,不过不是具体的刑法条例,而是一些判案的例子,比如《封诊式》,其中有些内容,比如“死”这个字,在一定场合不一定是死的意思,一些文献整理这把“死”字读作“尸”,还有读作“如”,如此看来,实际上古代的死刑,多不称死刑,而直接以行刑方式为名,是可见一斑。

同时我们要说,由于这个时候的文献资料有限,有的又已经失传,不能不说要研究出来很艰难,但是一些看上去很残酷的死刑执行手段,必然是在这个时期存在的,法的本质是一种约束社会的规范,所以当法律严苛的时候,往往指的是行刑手段以及法律条文繁多,这么多法律条文共同生效的社会,所引出来的反抗也是比较激烈的,在这个前提下,后代如果想要指定新的法律,在法律的严苛方面,往往会考虑更多,秦汉时期是一个重要的历史时期,不得不说。

魏晋南北朝时期的死刑

魏晋南北朝时期的刑法,目前来说是比较明确的了,因为在三国时期,目前来说很多历史分期的说法都是以曹魏为主,所以魏晋南北朝的死刑,或者说是刑法,主要以魏国为起始,而魏国的刑法,主要指的就是《新律》也就是所谓的《魏律》,这部律法中规定的死刑,相对来说不是很多,除此之外这个时期的死刑制度,比如南北朝时期出现了一些我们今天常见的所谓十恶不赦之罪,并且出现了几个历史上比较鲜明的特征:

第一是所谓的八议制度。

所谓的八议制度,指的是对一些有功、有身份、有头脸的人进行减免处罚的制度,在这个制度下,很多这方面的人即使是犯下了重罪,也不一定会被处以死刑,这本质上造成了国家司法方面的不平等,当然这在一定程度上是符合某种社会思想的,比如儒家思想。

第二是死刑的覆奏制度。

死刑复奏制度是中国古代死刑历史中一个重要的进步,这种覆奏制度,相当于是当今社会中司法程序中重要的死刑复核,当代社会中的死刑复核是由最高司法机关——最高人民法院裁决,在古代这个覆奏制度,最高裁断官员是皇帝,一旦皇帝下达了最终裁决的指令,这就是最终的执行令。

在现代很多电视剧中,我们能看到像包青天这样的精彩剧集,但是历史上决然不会出现当场行刑的例子,一方面是因为宋代继承前代,已然有了足够的死刑覆奏制度,同时国家也会实行一些慎行、处决仪式,所以一个县府、巡抚这样官吏,哪怕给人判了死刑,也不可能出现拖出去就砍的例子,除非他们敢于承担就此带来的后果。

曹魏时期和两晋时期的死刑,官方在前代基础上,有了大大的削减,主要是削减了一些比较残酷的肉刑,所以这个时期的死刑手段,只保留了枭首、腰斩、弃市,不过在南北朝时期,一些国家又不存在腰斩的刑罚,所以此时官方文书中的死刑手段,似也只有这几个。

之所以区分官方文书,是因为在当时,社会不安定,所以很多刑狱实际上是以刑法明文之外的刑罚处置的,这种刑罚虽然并不符合当时官方律令,但也是由国家最高权力下令,国家执法机构执行的,所以勉强将其算作一种死刑,这些刑罚如:

焚尸、烹、支解、剑杀、棒杀等,都是比较残酷的刑罚,相对于枭首、弃市、腰斩这些只是简单将人处死的刑罚,显然更不宜放在文明社会的官方文书中,否则难免会落下一个和秦时一样的苛政、峻法之说辞。

隋唐时期的死刑

秦汉以后,就官方的死刑制度而言,一些君王为了彰显自己的仁慈之心,所以往往会对死刑以及其他刑罚做一些调整,外加上汉代佛教传入中国,影响力日益扩大,人们对于死刑或多或少开始有些龃龉,比如根据唐人的《通典》记载,唐太宗在即位后,“令公卿更议绞刑之属五十条,免死,唯断其右趾,应死者多蒙全活。”即便如此,皇帝还是不忍心让囚犯受刑,对臣子说:“前代不行肉刑久矣,今断人右趾,念其受痛,意甚不忍。”,所以经过一番决议最终将断脚趾的刑罚废除,而改为“加役流三千里,居作二年”。

在这唐太宗一次次要求群臣对死刑问题重新议定之后,据说“自是比古死刑,殆除其半。据隋代旧律,减大辟入流者九十二条,减流入徒者七十一条。其当徒之法,唯夺一官。除名之人,仍同士伍。凡削苛去惨、变重为轻者,不可胜纪。”

在这个基础上,以隋代为例,死刑有两种,分别是绞刑和斩刑。由于隋代享国不多,唐代从隋代手里拿下政权,所以唐代的刑法,也多少以隋代刑法为蓝本,其死刑,也只有斩刑和绞刑两种。

唐代刑法是古代刑法中最早的完全本,按照沈家本先生的说法,隋代以前的刑法,大多数都散失了,所以唐代以后的宋,包括其后的朝代,其所制定的刑法,不管怎么改动,都有唐律的一些影子9。这也说明了唐代时期的刑法,实际上成为了历代制定法律的模板,实际上在正常的刑法之中制定的两种死刑处决方式,可以算是一种正常之法,但在常法之外,还是有一些临时使用的刑罚,比如在安史之乱的时候,有一种“要斩”的刑罚。

不过唐代有一个插曲,是中国以及世界死刑发展历史上所罕见的,就是在唐玄宗时期,具体是唐天宝六年(唐人谓六载)也就是公元 747 年下令废除绞刑和斩刑,虽然持续不过十多年的时间,且实际上死刑并不一定必然用这两种刑,但是在官方刑律中废除唯一的两种死刑手段,本质上来说,相当于是废除了死刑,所以唐代这段历史,历来为刑法研究者所依赖和器重。

宋元时期的死刑

唐代以后,包括宋、明、清等朝代,基本上都是有这几种刑罚,唯一的问题是在执行的力度上面,根据不同的时代,会有不同的考量,比如在宋初,基于某种“治乱世用重典”的理念,增加了凌迟,根据《宋史》记载“凌迟者,先断其支体,乃抉其吭, 当时之极法也。”,在元代则只有斩刑而没有绞刑,对于一些犯谋逆大罪的人则沿用了凌迟处死的办法。

宋代的刑法,除了延续之前的刑法之外,死刑也只有两种,在刑律中,依然是绞刑和斩刑,不过这种死刑执行方式,出现了一些影响后世的现象,就是在死刑可以执行的同时,包括其他刑罚在内,都或多或少有些“赎”刑手段,比如死刑可以用“铜 120 斤,重杖一顿”代替。

在此时,还出现了一种非常之刑,称为凌迟,古代一些民间迷信风俗,有以杀人祭鬼者,这种现象就会适用凌迟。

到了元代(我是汉人,向以宋为尊,所以同时期的辽、金以及未夺天下的蒙古,视为外国,外国刑法史,在第二章 中篇内有详细介绍),死刑的种类,也只有斩刑和凌迟处死之刑,沈家本说:“元制死罪,有斩无绞”,元代的制度,在很多人那里有一些宽纵,这也是后世,比如明代统治者论元代统治的重要理论。

不过由于元代持续时间不长,所以可供研究的资料,不是很多,在这里仅作一点小小叙述。

明清时期的死刑

当然,我们知道还有一种比较令人害怕的刑罚,那就是杖杀、又称做杖毙,比较知名的有明代的廷杖,不过这种刑罚在明代的本意不是要把人打死,但如果以杖毙来说,这种刑罚本身要比凌迟少不了多少痛苦,因为要打人屁股或者其他地方,如果打得多了,人承受的痛苦就会非常大,所以这种刑罚在很多时候要比斩首、腰斩等折磨人。

所以死刑在一些唐代君主眼里看着比较残酷,以至于到后期甚至有些皇帝一度发布政令废除了死刑,然而这个时间并不长。而且在发展到近古时期,甚至对死刑的裁决出现了立即执行(或者称秋后处决)和斩监侯,斩监侯就相当于现代的缓期执行,大概率是死不了的,这种制度一直延续至今。

说到明代,比较特殊,这个朝代在过去几十年内被历史学家或者说一些文化学者列为中国历史上最黑暗的时代,当然值得说一说,实际上明代远称不上这个名号,如果把这个名头冠到其后的满清,这倒是有得一说,毕竟明代的历史资料很乱,野史越俎代庖,传说故事代替了正经的历史,如果能在这野史杂志中找到明代真实的相貌,就真的是奇迹了,所以我对明代比较关注,重点是,明代的死刑历史,往往有很大的变化,比如在明代早期,这个时期的明代史往往是有最多争议的。

争议的点,在于明太祖和明太宗(成祖)时期的刑罚,很多都有野史性质和传说性质,真实性难辨,只能从一些官方刑法书写中找到一些资料,比如在明太祖的大诰见到一些族诛、枭令、剁指、阉割等,族诛自古以来都有,常见的族诛是夷三族、九族,不过这种刑罚往往只用在非常见的十恶不赦大罪,所以没有被算入国家的正当刑。根据野史杂志,明太宗靖难成功之后,令方孝孺执笔即位诏书,方孝孺不起诏书,被“诛十族”,这个事向来被一些文化学者所轻信,不过从现实历史来分析,具有很大的虚构可能性,这个问题我们以后会谈到,不过在明代早期,死刑制度的多样性,是可见的,但这种死刑制度,并不针对普罗大众,而大多数都是一些贪官污吏以及犯下谋反、谋危社稷的人,在明代早期,这些人多是一些倚老卖老的功臣。

其实这个阶段的历史,有很多都是基于非直接史料,甚至非第一第二手史料,更多地是从传奇故事中得来,因此需要仔细研究,在这个基础上,我们难说某些事一定发生过,也不能一概否认没发生过,因此明代及其早期的死刑历史,多半只能在权威的历史资料中去寻。而明太祖和明太宗时期,这个时候外部有开疆拓土的需要,内部有平内乱的需要,所以用刑比较严苛是可以想见的,但是这种严苛程度,显然不是一以贯之的。

说实话,如果刑法上载录,普通人杀人越货、盗窃、奸情等案子都有固定的刑制,那么严苛不过是在执行的时候适用标准更宽泛一些,比如上世纪中国会有严打,明代还有一个特色就是宫廷内部的刑罚,比如廷杖,这种刑罚并不以打死人为目的,但是人的体质不同,有人被打死也是有的,且不少,如我之前所言,杖杀某人,往往也是一种。

除此之外,在明代的锦衣卫,有一个叫做诏狱的东西,这种为皇家私人服务的服务人员,实际上当是不能算入刑法史的,只是说在处置一些特殊罪犯时会运用到,所以算是非常的刑罚。另外由于明代时期,有几个时期,比如正德时期、天启时期有宦官乱政,有时候也会有一些特殊的刑罚,不过这应该不算事刑法史上要投去目光的历史。

而说到清代,清代的一个重大问题是,在入关时曾有对剃发易服问题的强制性刑罚,导致很多地方发生过激烈反抗,屠城也不少见,屠城算不算是一种死刑,应该难以论证,但是在清代,作为中国历史上君主专制最烈的一个朝代,除了继承数千年来的刑罚体制之外,还时常有些文字狱,比如乾隆一朝 60 年中发生了一百二十起左右的文字狱,几乎是一年两次,生活在这种状态下的民众,如果认为自己所在是一个盛世的话,那我看多半只有被磨掉骨头的文人了。

所以满清时期的刑罚,究竟该怎么写,还是应该以专业的刑法史资料为准,但需要注意的是,除了文字狱,在雍正时期,还出现过一些粘杆处与血滴子的传闻,这些也都是基于野史,囿于野史的局限性,不能不说这些都是值得怀疑的,但是在这个封建时期的最鼎盛时代,依然要遵循死刑复核制度,在刑部、都察院、大理寺等司法机构的审理、干预下,冤案不能说完全杜绝,至少在执行阶段,相对要冷静许多——当然像遇到文字狱那样,皇帝亲自要求杀某些人,这就是无法控制的了。

人们或许都听说过满清十大酷刑,这样不过是人们传言,实际上很多刑罚只是“苛酷”,却未必要人命,因此也不是很适合算入到死刑史之中,在实际情况下,满清的死刑,除了绞刑、斩刑之外,无非就是我们会在一些电视剧中常见到的一种监候,这种所谓斩监侯,指的就是要进行复审,主要是指在秋后进行再审或者复核,如果确认无误,再执行死刑。

我们知道,在满清末期,曾经杀了很多革命党,即便如此,也不是随便就弄死的,都是以斩首或者绞刑为主,除此之外,在乾隆年间曾经发生过一起重大贪污案件,在公开场合一口气砍了几十个官员,这也是以斩首为主,因此实际上死刑的执行方式,从唐宋以来在官方律令中就固定了,死刑史的研究实际上就是一个行刑人道主义化的发展史。

当然,这里所言,不过是就牛之一毛,如有兴趣,可以参看沈家本《历代刑法考》以及现代很多专家学者们自己编写的刑法史教材。

执行死刑的时间

秦汉以后的历代,几乎都有各种“禁屠”、“断屠”、“断宰”的特殊日期,要么是受到佛教影响,要么是受到道教影响,皇帝每年都有一定的日子要吃素,并且会规定全国禁屠并延迟处决囚犯,这重重限制,造成了历代每年可以执行死刑的时间相当有限,所以如果出现某一年中杀人数量极少,这一点都不奇怪。我们反复说到这些,是要对古代死刑的执行有一种新的认识,认识到古代的死刑执行要远比我们想象的严格并且慎重地多。因为不管多么嗜好杀戮,还是有外部宗教因素对我们的社会进行隐形控制的,所以对生命古人也是非常看重的,基于此,如果出现一年中很多日子都不允许杀人的现象,也是要理解的。

比如唐代,按《唐律疏议》所载,在每年(农历)立春以后到秋分以前,除了某些重大的犯罪,比如犯恶逆以上者、奴婢、部曲(部曲可以理解为家仆)杀主之外,都不允许处决人犯,否则“徒一年”。

并且每年的正月、五月、九月(以及相关闰月),整月禁止处决,因为这三个月在唐代是“断屠月”,并且在每月一日、八日、十四日、十五日、十八日、二十三日、二十四日、二十八日、二十九日、三十日这十个所谓的“十直日(道教节日)”也禁止处决,否则杖六十,此外如果在立春到秋分这段时间内处决,罪加二等,杖八十。并且根据《通典》记载:“从立春至秋分,不得奏决死刑。其大祭祀及致斋日、朔望、上下弦、二十四气、雨未晴、夜未明、断屠日月及假日,并不得奏决死刑。”

而在明代,根据《明会典》记载:“凡死罪囚、不待覆奏回报、而辙处决者、杖八十。若已覆奏回报应决者、听三日及行刑。若限未满而行刑、及过限不行刑者、各杖六十。若立春以后、秋分以前、决死刑者、杖八十。其犯十恶罪之罪应死、及强盗者、虽决不待时、若于禁刑日而决者、笞四十。”

根据这些文献记录,我们知道,除了一些十恶不赦的犯罪,以及小部分罪行可以在特殊日子(但也不能再禁杀日)处决之外,基本上就是在不能杀人的时候杀人,会被处罚,唐代一般是杖六十,明代就成了杖八十。我们看其他朝代的刑法,对于这种刑罚基本上都是一样的描述,也就是说,不止是某一个朝代,而是整个中国历史上,只要制定了刑法的,哪怕是所谓流氓起家的明代,也一样,在每年规定了只有部分日期可以实施死刑,这样意味着所谓某某皇帝大手一挥推出午门斩首之类的画面,不过是某些编剧的编造故事。因为即便是犯了谋逆大罪也得要经过机关的审讯,别说三审三决了,就是再多审判几次,都不为过。

这么一番操作下来,把可以执行死刑的日子定的死死的,雨天不能杀、晚上不能杀、节假日不能杀、二十四节气也不能杀……每年中可以合法处决人犯的日期也就只有那么几个了。所以我们看到包青天断案以及其他一些电视剧的杀人情节的时候,不免要多个心眼,那种说杀就杀,说斩就斩的情况,是不是真的存在?


  1. 《史记·六国年表》:秦既得意,烧天下诗书,诸侯史记尤甚,为其有所刺讥也。诗书所以复见者,多藏人家,而史记独藏周室,以故灭。
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  3. 所谓追述,一般情况下得是自己亲身经历过的吧,春秋战国距离远古时代少则数百年,如何用追述一词?
  4. 吴汉东在其编著的《法学通论》书中说:“所谓‘乱政’,实质上主要是指被统治者反抗统治者的斗争”,这个说法极其荒诞,基于马克思主义的理论,必须要对人类社会做阶级分类,因此在人类历史中一直都是被统治者与统治者作斗争,这个斗争如果换到上古时期,比如夏商周时期,显然是不合适的,因为不管是考古证据还是文献,都无法考证上古时期存在着成文法,如果用不成文的所谓规矩来约束被统治者,谁也说不清哪种行为是反抗被统治的行为,因此这个政治性术语就可以百试百灵,因为不管什么行为,只要具有与统治者相悖的行为或者思想性,就必然会被冠以是一种斗争行为,那么这个研究的价值就完全成为政治正确,而不是对历史的负责态度。
  5. 我本人则认为这两个东西根本没有过,一方面是因为夏代没有文字,所以即便存在刑法,人们也不会知道要怎么保存,在子产铸刑书之前,人们根本不知道哪些行为是犯罪行为,这种现象很容易造成社会发展停滞。
  6. 季风《北大国学课》中说:“这里所说的乱政,指的就是奴隶和奴隶主之间爆发的矛盾冲突。”这一点和上述第四点,显然不是一个东西,但是从马克思的角度去解读,又都有合理性——但是都有合理性,是绝对矛盾的,统治者和被统治者,奴隶和奴隶主完全可以是两类人,统治者不一定会有奴隶,而奴隶又不一定是被统治者,如果承认早期社会中的阶级存在,就必然要承认,有奴隶制,奴隶之间也会存在阶级分类,比如养在宫廷的奴隶肯定要比一般的奴隶高级,漂亮的奴隶价值就比丑陋的奴隶要高,那么所谓奴隶反抗必然不是全部的奴隶反抗,如果虽然是奴隶,但是生活过得很好,他们肯定不会反抗,或者很少反抗。但我们要知道,高级的奴隶肯定也是属于统治者一类的,那么两个观点放在一起,必然会有矛盾。如果存在矛盾,奴隶未必只属于奴隶主,对于自由民,如果允许他们一样豢养奴隶,那么奴隶反抗的行为,所对抗的必然不止是统治者,奴隶对被统治者同样存在反抗行为,同样存在着矛盾冲突,这一点,从政治角度该如何解读呢?
  7. 研究古史,必须要明确两个问题,一个是如何确保记载上古历史的文献不是伪造的,另一个是如何确保在这本文献是真实的前提下,里面记述的内容就是真的?理论上来说,历史学家更应该严谨,但为什么谈到上古史或者要从上古史去研究的时候,人们总是一股脑就把那些资料拿来用,而不是先去研究一下真伪?这就是很罗生门的问题,一方面这些记载作品本身就有很大的艺术性加工,因为在文字诞生以前就有了数百年的历史,这段历史时期发生的事在流传的过程中早就已经是面目全非了,其后再经过文字进化到被用来记录历史,那更是要数百年的时间,这期间只要动笔的人夹带一些私货,那即便后世有考证专家,看着这最早的记录文字,估计也没有多少办法,中国历史虽然悠久,但是中国早期的历史都是集中在春秋战国这段时间才开始爆发式被记录,并且只留下了文字,古人基本上又不从事专业考古,所以很多事都只能以推断的形式去了解,且这里面还有一个很重要的问题,就是所有文字都要先由语言(白话文)和现实场景翻译成文言文,如果一个记录者的文言文素养不高,这也会造成记录失实。
  8. 《中国传统法典精要及案例》第 1 页。
  9. 沈家本《历代刑法考·刑制总考四·唐》部分。

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